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开发非独立运行的“补丁”“外挂”侵权吗?【Quickbird转载】  

2015-09-25 13:10:40|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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编者按

熟悉微信红包的人们,可能听说过微信红包外挂。用户安装这种外挂程序后,只要打开,就能自动“秒抢”群里所有的红包。当开发者使用者对这类“补丁”“外挂”趋之若鹜时,它的合法性受到质疑。本文通过分析“补丁”“外挂”的工作原理,对其是否侵犯了主软件的著作权以及是否构成不正当竞争进行了分析,希望对这一话题的探讨有所裨益。

在软件应用中,人们经常会感到某一软件的某个功能操作起来非常繁琐,例如,在运用某个社交软件时,只能逐一添加好友,而不能批量操作。为了解决类似问题,一些软件开发商就会针对这些热门软件的功能短板,量身定制相应的辅助程序或者加强程序。由于这些程序的作用是帮助用户强化主程序的某个功能、提高软件运行效率,本身不能脱离主程序独立运行并发挥功能,因此常被称为“补丁”或者“外挂”。由于其地位与“咖啡伴侣”极像,笔者认为也可以称之为“软件伴侣”。

实践中,开发“软件伴侣”的通常是主软件开发者之外的第三方,这就使得“软件伴侣”自出生之日就面临这样的问题:它是否侵犯主软件程序的著作权或者对其构成不正当竞争?众所周知,“软件伴侣”的运行离不开主软件的运行,当主软件启动后,“软件伴侣”通过调用或改变主软件的数据,实现改善主软件功能或效率的目的。那么,这一过程是否会侵犯主软件的合法权益呢?

 一问

是否侵犯主软件的复制权?

对于不能独立运行的“软件伴侣”而言,由于其并未复制主软件的主要部分,因此不能独立运行从而代替主软件,而必须以主软件的实际运行为前提。

当软件程序运行后,通过给主软件发送程序化的命令(例如比人工操作更有效率的批量化命令)从而得出结果,或者通过附加运行后改变主软件在运行中的中间数据从而实现电脑用户预想的效果。例如,某一游戏主程序要求用户通过不停点击鼠标砍某棵树而得到积分,而相应的“软件伴侣”就可以模拟用户的鼠标点击,从而向游戏主程序发送相关的数据,从而实现同样获得积分的结果。

“软件伴侣”在运行过程中可能调用的仅仅是主软件程序的内存函数或复制内存地址、服务器数据等,这些数据并不等于程序,因此这种复制仅仅涉及了源代码中的少数内容,并且这些内容并不能构成相对完整的作品,从而难以断言侵犯了主软件的复制权。

 二问

是否侵犯主软件的修改权?

虽然“软件伴侣”在运行时对主软件的自然输出结果或运行方式进行了修改,但笔者认为,这并未侵犯主软件的修改权。

第一,从“软件伴侣”的运行机理可知,“软件伴侣”仅仅是对主软件功能的某种加强和优化,相应地,其目的不是为了改变软件受版权保护的“代码化指令序列”,而是改变其结果呈现方式或者修改其运行过程中的中间数据。这些软件运行中的中间数据既不是计算机程序,也不能作为作品类型受到著作权法保护。更为重要的是,一旦“软件伴侣”关闭,而主软件重新启动时,由于没有“软件伴侣”的影响,主软件的运行又会与最初状态无异。换言之,“软件伴侣”只能在主软件和自己同时运行时发挥临时修改中间数据的作用,一旦主软件重新启动并单独运行,其运算方式、运算结果不会有任何改变。

第二,用户有权对自己合法持有的软件进行修改。我国《计算机软件保护条例》第十六条规定,软件的合法复制品所有人享有下列权利:为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改。因此,为了改进主软件的功能或效率,用户有权通过使用“软件伴侣”的方式而改进其功能、性能。

第三,向用户提供“软件伴侣”的行为不构成“引诱侵权”。有人质疑,尽管用户有权用“软件伴侣”在运行中修改其合法持有的主软件程序,但是《计算机软件保护条例》第十六条还规定,除合同另有约定外,未经该软件著作权人许可,不得向任何第三方提供修改后的软件。但笔者认为,《计算机软件保护条例》第十六条禁止的是向第三方提供“修改后的软件”,而“软件伴侣”充其量只是一个修改工具。如前文所言,“软件伴侣”本身并不包含主软件的主要文件,因此并非“修改后的主软件”,而只是在运行过程中修改主软件程序临时性数据或功能的工具,因此不是法律所禁止的行为。使用“软件伴侣”如前文所言不构成侵权,因此向用户提供“软件伴侣”的行为同样不构成“引诱侵权”。

 三问

是否构成不正当竞争?

那么,不能独立运行的“软件伴侣”是否会对主软件构成不正当竞争呢?软件对他人造成的不正当竞争损害,不但包括现实损害,还包括潜在的市场利益的影响,但这种影响必须是有边际的。要确定这种影响的边际,关键在于判断“替代作用”。换言之,如果提供“软件伴侣”的结果是替代了主软件,就可能构成不正当竞争。所谓“替代作用”,就是指对他人软件形成市场竞争,最终导致他人产品的市场销量下降和利润减少。

笔者认为,“软件伴侣”并不会和主软件本身形成竞争关系。

首先,“软件伴侣”对主软件的利用关系不会导致主软件售量下降,反而会促进其市场份额。因为“软件伴侣”不能独立使用,必须以主软件的运行为前提,并且其存在价值是以提高、完善主软件的用户体验为目标,因此不但不会造成主软件销量下降,反而会促进其扩大市场份额。但是,对于“软件伴侣”的营销不能让产品的消费者产生混淆。如果恶意搭乘主软件的商誉,使消费者误以为“软件伴侣”与主软件出自同一个开发商,同样可能构成不正当竞争。

其次,从社会公益角度分析,也不应限制此类产品的开发和消费。笔者认为,对于引用软件作品的少量的非实质性内容或数据的产品,应当允许其他经营者进行合法的产品竞争。这是因为国家不仅应该保护软件作品,也有义务帮助公众了解新知识、提高精神生活质量。如果无限制地禁止第三方生产与作品有关的一切衍生品(演绎作品除外)并将这些衍生品的营销归于原作者专有,就会产生很多令人难以接受的结果。例如,中小学教材的著作权人可以主张市场上的同步辅导习题不得引用自己教材中的任何内容,因为自己将会出版官方的同步辅导书。又如,电影制片人可以主张他人影评不得引用电影中的具体情节、截图、台词等,因为自己将会推出官方影评。显然,这些逻辑推演的结果事实上都有违市场经济的平等竞争精神,是令人匪夷所思的。

(作者单位:上海市第二中级人民法院)

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